Jugendlicher lebt während 4 Jahren ohne geregelten Aufenthaltsstatus wegen behördlichen Fehlern und übertriebenem Formalismus

Personen: «Dalip» (M., 1997), «Prem» (M., 1966)

Herkunftsland: Sri Lanka

Aufenthaltsstatus: B Aufenthaltsbewilligung

Fall 329/14.05.2018: «Dalip» reiste im Rahmen eines Gesuchs um Familiennachzug 2013 in die Schweiz ein. Durch den Verzicht auf ein eigenes Asylverfahren machte er nach seiner Ankunft geltend, dass er sich in den Status seines Vaters «Prem» einschliessen lassen will und keine eigenen Asylgründe geltend machen möchte. Durch die zeitgleiche Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung (B) für seinen zuvor vorläufig aufgenommenen (F) Vater hätte das SEM den Fall an das zuständige kantonale Amt weiterleiten sollen. Dies geschah jedoch nicht. Stattdessen prüfte das SEM «Dalip’s» Asylgesuch, obwohl er explizit darauf verzichtet hatte. Die lange Verfahrensdauer, welche aus diesem Verfahrensfehler resultierte, führte dazu, dass «Dalip» bereits volljährig war, als das SEM eine solche Überstellung dank einer Beschwerde beim BVGer doch noch vornahm. Dem Familiennachzug wurden weitere Hürden in den Weg gelegt, da die Wohnung von der kantonalen Behörde als zu klein angesehen wurde. Erst nach erneuter mündlicher Einsprache (rechtliches Gehör) wurde dem Familiennachzug für «Dalip» – nach vier Jahren ohne geregelte Aufenthaltsbewilligung – schlussendlich stattgegeben

Stichworte: Familiennachzug, Familienleben, Verfahrensgrundsätze

Gesetzliche Grundlagen: Art. 8 EMRK Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens; Art. 10 KRK Recht auf Familienzusammenführung; Art. 5 und Art. 9 BV Grundsatz von Treu und Glauben; Art. 44 AuG Familiennachzug mit Aufenthaltsbewilligung

• Verfahrensfehler haben, wie im vorliegenden Fall, harte Konsequenzen für die betroffenen Personen. Wieso werden in solchen Fällen nicht Massnahmen getroffen, welche die negativen Auswirkungen von diesen Fehlern so stark wie möglich minimieren? Wieso werden den betroffenen Personen stattdessen weitere Hürden in den Weg gelegt, welche dazu führen, dass sie während Jahren in unsicheren Situationen leben müssen? 
• Im Verfahren im Asyl- und Ausländerrecht, welches durch kontinuierliche Änderungen und durch eine hohe Komplexität charakterisiert ist, sind die AntragsstellerInnen auf die Richtigkeit und Transparenz von Informationen und Verfahrensschritten angewiesen. Wieso wurde der Beschwerdeführer im Glauben gelassen, dass alles seine Richtigkeit hätte, obwohl er keine eigenen Asylgründe geltend gemacht hatte? Wieso werden die ‚Kosten‘ für eine Kontrolle zur Einhaltung von Treu und Glauben auf Rechtsberatungsstellen abgewälzt? Dieser Grundsatz müsste ohnehin im Verfahren berücksichtigt werden und nicht jede Person verfügt über eine Rechtsberatung.
• Durch eine als „übertriebener Formalismus“ zu bezeichnende Haltung des SEMs verunmöglicht sie den GesuchstellerInnen ein Familienleben. Dies sogar auch nach dem Entdecken des Verfahrensfehlers, welcher das Verfahren über Jahre weiterzog. Wieso werden die familiären Interessen und die eigenen Fehler nicht stärker berücksichtigt?
• Wieso fliesst der Fakt, dass «Dalip» bei der Eingabe des Gesuchs minderjährig war, nicht stärker in die Urteilsfindung mit ein? Die Konvention über die Rechte der Kinder (KRK) schreibt eine prioritäre Behandlung von Gesuchen von Minderjährigen vor. Die Verfahrenslänge von mehr als 4 Jahren kann unter keinen Umständen als prioritäre Behandlung bezeichnet werden und verstösst somit gegen Art. 10 KRK.

2013  Visum und Einreise von «Dalip» in die Schweiz (Oktober), «Prem» erhält Aufenthaltsbewilligung (Oktober), BzP und Verzicht auf eigenes Asylverfahren (Dezember)

2014  Erneuter Verzicht auf eigenes Asylverfahren und Gesuch um familiennachzugskonformen Einbezug in die Eigenschaft des Vaters (April)

2015  Negatives Urteil von SEM für den Einbezug in die Vorläufige Aufnahme, da «Prem’s» vorläufige Aufnahme erloschen sei (Februar), Anhörungen zu eigenem Asylverfahren von «Dalip» (Mai), SEM gibt negativen Asylentscheid und ordnet Wegweisung an (Juni); Beschwerde beim BVGer (September)

2017  Gutheissung de Beschwerde durch BVGer (Juni), Widerrufsgründe von kantonalem Migrationsamt (August), mündliche Einsprache (rechtliches Gehör) und Bewilligung (August)

Nachdem «Prem» im Jahr 2007 eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz erhielt, stellte er nach Ablauf der fünfjährigen Wartefrist Mitte 2013 einen Antrag für den Familiennachzugs seiner Ehefrau und seines Sohnes «Dalip». Gleichzeitig reichte er ein Härtefallgesuch ein, um einen geregelten Aufenthaltsstatus (B) zu erhalten. Im Rahmen des Familiennachzugs wurde «Dalip» gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG ein Visum zur Prüfung des Gesuches in der Schweiz erteilt, worauf er im Oktober 2013 legal in die Schweiz einreiste. Drei Tage nach der Erteilung der Einreisebewilligung und vor der Ankunft von «Dalip» in der Schweiz, erhielt «Prem» mittels Härtefallregelung eine Aufenthaltsbewilligung B. Nach «Dalips» Ankunft in der Schweiz, stellte er ein eigenes, im Rahmen des Familiennachzugs, fakultatives Asylgesuch, da ihm dies empfohlen wurde. Während der darauffolgenden Befragung zur Person (BzP) wurde er gefragt, ob er auf eine Anhörung zu seinen persönlichen Asylgründen verzichten möchte. «Dalip» bejahte dies und unterschrieb dementsprechend eine Verzichtserklärung auf das eigene Asylverfahren. Somit machte er geltend, dass er familiennachzugskonform in die Eigenschaft des Vaters einbezogen werden möchte, sei dies nun die vorläufige Aufnahme oder die Aufenthaltsbewilligung B.

Mehr als ein Jahr später liess das SEM mitteilen, dass Aufgrund des geänderten Aufenthaltsstatus des Vaters die rechtlichen Voraussetzungen für einen Einbezug in die Vorläufige Aufnahme des Vaters gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG nicht mehr gegeben seien. Allerdings sei das Verfahren zu seinen Asylgründen nach wie vor in Behandlung. Daraufhin folgte die Anhörung zu den eigenen Asylgründen, welche ein halbes Jahr später negativ beurteilt wurde. Das SEM ordnete somit die Ablehnung des Asylgesuches aufgrund der nicht erfüllten Anforderungen an die Asyleigenschaften (Art. 3 AsylG) und eine Wegweisung an. Mit Hilfe einer Rechtsberatungsstelle erhob «Dalip» eine Verfahrensbeschwerde beim BVGer. Diese Beschwerde wurde mit der Verletzung formellen Rechts im Verfahren des SEM begründet. Dabei wurde beanstandet, dass eine Verletzung der Informations- und Weiterleitungspflicht sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV; Art. 9 BV) bestehe. Dies, da der Fall an das zuständige Migrationsamt hätte überwiesen werden müssen, welches gemäss Art. 44 AuG für den Antrag auf Familiennachzug zuständig war. Zudem hat das SEM «Dalip» nicht vor dem Erreichen seiner Volljährigkeit auf diesen Umstand hingewiesen.

In verschiedenen Repliken seitens SEM wurde während dem Beschwerdeverfahren darauf hingewiesen, dass «Dalip» mündlich und schriftlich auf einen Asylantrag verzichtet habe, allerdings seien bei Anhörungen auch entgegengesetzte Indizien aufgetreten. Zudem verfüge sein Vater «Prem» nicht mehr über eine vorläufige Aufnahme, weswegen der ursprüngliche Antrag nicht mehr möglich sei und „deshalb das hängige Asylverfahren weiterzuführen“ sei. Das SEM fügte an, dass es «Dalip» offenstehe ein Gesuch auf Familiennachzug beim Kanton einzureichen. Allerdings war «Dalip» zu diesem Zeitpunkt bereits volljährig, was dem SEM anscheinend entgangen war.

Vom Beschwerdeführer wurde herausgearbeitet, dass die BerfragerIn spätestens nach der Verzichtserklärung von «Dalip», das Asylverfahren hätte abbrechen müssen. Die Konsequenz wäre die Übermittelung des Falles an die zuständige kantonale Behörde gewesen. Dies ist der korrekte Ablauf welcher im Handbuch Asyl und Rückkehr des SEM vermerkt ist (Art. F8, Kapitel 2.1, S.4). Somit war das folgende Verfahren weder vorgesehen noch vom Beschwerdeführer gewünscht.

Die darauffolgenden Eingaben der Rechtsberatung blieben während einem Jahr unbeantwortet, obwohl Minderjährige gemäss Art. 17 Abs. 2bis AsylG und Art. 10 KRK prioritär zu behandeln wären. Das SEM hätte das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme an das kantonale Migrationsamt weiterleiten müssen, da der Vater zum Zeitpunkt der Einreise bereits im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war. Durch die Bestätigung des Ablaufes des Verfahrens in der BzP, musste der Beschwerdeführer unter Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV; Art. 9 BV) von der Richtigkeit des Verfahrens ausgehen und musste nichts anderes unternehmen.

Die Beschwerde wurde fast 2 Jahre später, nach zahlreichen Repliken, gutgeheissen. Im Entscheid des BVGer wurde festgehalten, dass das SEM tatsächlich den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt habe, da der Fall an das zuständige kantonale Amt hätte überwiesen werden sollen, welches gemäss Art. 44 AuG für den Antrag auf Familiennachzug zuständig gewesen wäre. Im BVGer Urteil wurde weiter erörtert, dass der Grundsatz von Treu und Glauben voraussetze, dass Behörden nicht ohne sachlichen Grund einen einmal in einer Sache eingenommenen Standpunkt wechseln können. Eine Verletzung dieses Grundsatzes liege vor, da die „gebotene Auskunft an den Beschwerdeführer pflichtwidrig“ unterlassen wurde. Somit habe «Dalip» zu Recht im Glauben des richtigen Verfahrens gehandelt. Zudem habe das SEM «Dalip» vor dem Erreichen seiner Volljährigkeit nicht auf diesen Umstand hingewiesen. Auch die fehlende Kommunikation über die Folgen seiner Volljährigkeit stelle eine Verletzung dieses Grundsatzes durch das SEM dar. Der Familiennachzug gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG für die vorläufige Aufnahme und derjenige gemäss Art.44 AuG für Personen mit Aufenthaltsbewilligung seien gleichermassen erfüllt und daher habe sich lediglich die Instanz zur Prüfung des Familiennachzuges geändert. Es sei jedoch weder eine solche Überstellung an den zuständigen Kanton erfolgt, noch wurde deren Notwendigkeit an «Dalip» kommuniziert. Stattdessen sei das Asylverfahren fortgesetzt worden, trotz entgegengesetzten mündlichen und schriftlichen Verzichtserklärungen durch «Dalip». Abschliessend sei das Gesuch trotz seiner Volljährigkeit zu behandeln, da es erst wegen der langen Wartedauer zu seiner Volljährigkeit kam und das Gesuch vorher eingereicht wurde. Schlussendlich sei gemäss Art. 10 KRK Gesuche von Minderjährigen wohlwollend, human und beschleunigt zu beurteilen, was in diesem Verfahren nicht der Fall gewesen sei. Aus diesem Grund sei der Entscheid des SEM vom Juni 2015 vollumfänglich aufzuheben und das Gesuch sei durch das SEM an die zuständige kantonale Stelle zu überweisen

Daraufhin wurde «Dalips» Gesuch an das zuständige kantonale Migrationsamt weitergeleitet, welches den Familiennachzug gemäss Art. 44 AuG zu prüfen hat. Seit Beginn des Verfahrens, welches sich bereits auf mehr als 3 Jahre erstreckt, ist auch die Mutter von «Dalip» und Frau von «Prem» durch ein bewilligtes Familiennachzugsgesuch in die Schweiz eingereist. Durch diese Umstände machte das zuständige kantonale Amt nun Widerrufsgründe gemäss Art. 62 AuG geltend, da die Wohnung nun zu klein sei. Als Begründung schrieb das Migrationsamt, dass die entsprechende Wohnung zwar gross genug sei für 3 Personen. Allerdings sei «Dalip» jetzt volljährig und daher verstosse die Grösse der Wohnung gegen die kantonale Handhabung. Mittels mündlicher Einsprache (rechtliches Gehör) der Rechtsberatung und Hinweis auf Art. 8 EMRK wurde das Gesuch schliesslich dennoch bewilligt. Nach der Gutheissung des Familiennachzugs erhielt «Dalip» eine Aufenthaltsbewilligung, analog zu seiner Mutter und seinem Vater. 

Die Konsequenz aus dieser Kette von Fehlern war, dass «Dalip» bei seiner Ankunft in der Schweiz fälschlicherweise den Aufenthaltsstatus N erhielt und danach im „Status einer aufschiebenden Wirkung durch die hängige Beschwerde“ verweilte, mit schwerwiegenden Folgen. «Dalip» konnte aufgrund seines fehlenden Aufenthaltsstatus weder eine Ausbildung noch eine Lehrstelle wahrnehmen. Während fast 4 Jahren gehörte daher die Unsicherheit und Ungewissheit zu einer ständigen Bedingung seines Lebensalltags, welcher bei korrekter Handhabung durch die Behörden zumindest vermindert worden wäre.

Gemeldet von: Rechtsvertreterin Rechtsberatungsstelle

Quellen: Aktendossier